商标注册的风险及规避

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商标注册的风险及规避

商标注册的风险及规避
商标注册有风险，其风险主要就是后被驳回，从而造成前期投入的商标使用成本的损失。因为很多申请人在商标申请提交之后就开始使用商标，甚至更早，而由于在一年多甚至两年多的审查等待过程中投入的对商标使用的成本尚未产生有效的收益。所以我一直跟我的客户说商标注册有风险，注册需谨慎，需要多准备几个后备商标。
那么产生驳回风险的主要原因有哪些？
一、与他人在先申请的商标相同或者相近似
商标法第二十八条规定：申请商标注册，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回，不予公告。由此可见，提交申请的商标不一定都能获得核准注册，申请提交前的查询至关重要。
但是经过代理机构查询分析后觉得没有问题的商标提交注册申请就一定能获得核准吗？未必。
1，查询盲期。
虽然国家商标局现在开放了网上查询系统，但是商标查询存在一定的
“盲期”，查询所获得的数据一般不包含查询日前几个月内申请的部分
在先商标信息，也不包含处于评审状态的在先商标信息。因为商标注册申请文件自商标局收到后须经过形式审查才建立检索，录入数据库，此时才能查到该商标信息，这一过程通常需要3个月以上，甚至更长。
 
2，现在商标局的网上查询系统和其他一些查询软件可以较为准确地查询出在先注册的相同商标，但是对于近似商标特别是图形近似商标的查询仍存在较大的不足，近似商标的判定有一定的标准，但是查询人和商标局审查员可能对此的理解不同，在主观上就会产生判断差异。特别是图形商标，图形商标的近似判断是以图形构成要素为标准的，查询者、商标检索系统信息输入者可能对某一具体商标的构成要素认识不同，导致查询系统不能准确查询图形商标。
3，商标局审查员在审查过程中对于近似商标的判定具有一定的自由裁量权。对商标近似性的认识具有一定的主观性。从而导致和申请人查询时的判定不同。
以上三个原因导致了虽然查询时感觉可以的，但是后还是被驳回。
二、违反商标法关于不得作为商标使用或注册的相关规定（禁止性规定）
《人民共和国商标法》第十条规定：下列标志不得作为商标使用：（1）同人民共和国的国家名称、、、军旗、相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（2）同外国的国家名称、、、军旗相同或者近似的，但该国统一的除外；
（3）同间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（4）与表明实施控制、予以的标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；
（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（6）带有民族歧视性的；
（7）夸大宣传并带有欺骗性的；
（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
在商标申请注册实务中，申请人和商标代理人不可能熟知以上禁止性规定指向的内容，所申请注册的商标很有可能违背了禁止性规定。同时有些规定没有很明确的标准，审查员和申请人的理解存在较大差别。比如：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，法律解释是指商标不得含有淫秽、封建迷信、邪教及其他与法律、法规规定相违背的内容。国家工商总局的《商标审查标准》中规定是：社会主义道德风尚，是指我国人们共同生活及其行为的准则、规范以及在一定时期内社会行的良好风气和习惯；其他不良影响，是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。有害于社会主义道德风尚或者具有其他不良影响的判定应考虑社会背景、政治背
景、历史背景、文化传统、民族风俗、宗教政策等因素，并应考虑商标的构成及其使用的商品和服务。主要包含以下几个方面：
 
1，有害于社会主义道德风尚的。
2，具有政治上不良影响的，A与国家、地区或者政治性国际组织领导人姓名相同或者近似的，B有损国家主权、尊严和形象的，C具有政治意义的数字等构成的，D与恐怖主义组织、邪教组织、黑社会名称或者其领导人物姓名相同或者近似的。
3，有害于种族尊严或者感情的。
4，有害于宗教信仰、宗教感情或者民间信仰的，A 宗教或者民间信仰的偶像名称、图形或者其组合，B 宗教活动地点、场所的名称、图形或者其组合，C 宗教的教派、经书、用语、仪式、习俗以及宗教人士的称谓、形象。
例外情况：
A 根据有关规定，宗教组织或者团体可以兴办自养企业，在不会损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教组织和经其授权的宗教企业以专属于自己的宗教活动场所的名称作为商标申请注册的。 
B 商标的文字或者图形虽然与宗教或者民间信仰有关，但具有其他含义或者其与宗教有关联的含义已经泛化，不会使公众将其与特定宗教或者民间信仰相联系的。
5，与我国各党派、机构、社会团体等单位或者组织的名称、标志相同或者近似的。党派包括被统称为民主党派的八个政党，即中国国民党革命、中国民主同盟、中国民主会、中国民主促进会、中国农工民主党、中国致公党、九三学社、台湾民主自治同盟；本条中的名称包括全称、简称、缩写等；本条中的标志包括徽章、旗帜等。
6，与我国党政机关的职务或者的行政职务和职衔的名称相同的。含有与我国党政机关的职务或者的行政职务和职衔名称相同或者近似的文字，但具有其他含义不会误导公众的除外（比如将军）。
7，与各国法定货币的图案、名称或者标记相同或者近似的。
8，容易误导公众的. A 容易使公众对商品或者服务的质量等特点产生误认的；B 公众熟知的书籍的名称，使用在书籍商品； C 公众熟知的游戏名称，使用在游戏机或者电子游戏程序的载体等商品及相关服务；D 公众熟知的电影、电视节目、广播节目、歌曲的名称，使用在影视、音像载体的电影片、电视片、唱片、光盘（音像）、磁带等商品及相关服务。
9，商标由企业名称构成或者包含企业名称，该名称与申请人名义存在实质性差异，容易使公众发生商品或者服务来源误认的。
10，具有其他不良影响的。
以上就是有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的审查标准。
申请人和审查人员对具体的某个商标的理解存在差异而导致商标被驳回。
三、商标缺乏显著性。
 《人民共和国商标法》
第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要
原料、功能、用途、重量、数量及其特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
根据商标固有显著性的不同，我们可以将商标分为强商标和弱商标。强商标是本身具有显著性或者商标所有人证明其商标已取得第二含义。强商标包括三种即臆造性商标、任意性商标和暗示性商标。臆造性商标，是指构成商标的单词或者字母组合在词典上没有任何含义。比如：凯杰特，本身没有描述任何事物，且没有任何含义。任意性商标，是指构成商标的单词或者单词组合在词典上有固定含义，但与其的商品或者服务无关。比如：“Apple”（苹果电脑），其中文含意是苹果。暗示性商标，是指对其使用商品的性质或者质量具有影射或
者暗示作用的商标，暗示了但未直接描述其使用商品。（这类商标尽量少用，因为对暗示不同的人可能认识不一样）。
弱商标主要就是描述性商标、地名商标和姓氏商标。这几种商标都缺乏明显的特征。除非申请人能证明通过使用获得了足够的显著性或者具有了第二含义。所以不建议申请人使用这些类型的商标申请注册。
有关如何通过使用获得显著性不是本文论述，不再赘述。
四、其他原因
除了以上主要原因之外，造成商标注册申请批不下来的原因还有A 
商标代理机构的失职，造成文件丢失或者内容错误。B 欺骗性的假冒代理机构，也就是俗称的皮包公司，这种现象在前几年比较多出现，一般都是挂一个某某公司办事处的牌子，而且那个时候商标注册申请
审查时间相当长，在这段时间里足够骗子骗足了钱走人。所以申请人一定要选择正规的、有资历的代理机构，切勿上当受骗。